muitos presos na rua a lei 12403 é um retrocesso

1. Consultor JurídicoA Lei 12.403, a autoridade policial e a fiança POR ABRAHÃO JOSÉ KFOURI FILHOComo é do conhecimento geral, com a recente edição da Lei 12.403, de 2011, quealterou o Código de Processo Penal, o artigo 322, que trata da fiança e que atéentão atribuía à autoridade policial competência para conceder e arbitrar fiança noscrimes apenados com detenção (independente da pena máxima), a partir davigência da nova regra (4.7.2011), ela "somente poderá conceder fiança nos casosde infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos".A teor do que dispõe o artigo 7º, da Lei 8.137/90, em cujos incisos II e IX são, emregra, autuados em flagrante, gerentes e funcionários dos supermercados,mercearias, padarias e similares, a pena máxima, embora de 5 anos, é dedetenção, o que vem permitindo a concessão de fiança por parte da autoridadepolicial.Em face do novo regramento, a partir da data apontada, esses presos passarão,perversamente, a ser recolhidos à cadeia, até que se consiga a concessão de fiançapelo juiz, o que poderá demandar dia ou dias até que o preso seja liberado.Atente-se que, na absoluta maioria dos casos, o evento ensejador da prisão decorrede culpa (negligência), cuja modalidade é expressamente prevista no parágrafoúnico do artigo 7º da Lei 8.137/90, com significativo abrandamento da pena. Asdenúncias, na espécie, oferecidas pelo Parquet, ou já descrevem conduta culposaou mesmo citam expressamente o parágrafo único.O legislador, com certeza, não atinou para esse detalhe e criou um verdadeirocontrassenso, pois, ao alargar a competência da autoridade policial para poderafiançar crimes apenados até com reclusão, aliviando a população carcerária,deixou de fora crimes apenados com detenção, como esses, contra as relações deconsumo, até então afiançados pela autoridade policial. Pela nova regra, passarão aser afiançados os crimes de quadrilha ou bando; autoaborto; lesão corporal dolosa,ainda que grave; maus tratos; furto; fraude; receptação; abandono de incapaz;emprego irregular de verbas públicas; resistência; desobediência; desacato; falsotestemunho e falsa perícia; todos os crimes contra as finanças públicas; nove dosdez crimes de fraudes em licitações (o remanescente tentado), contrabando oudescaminho, entre outros.Se a intenção foi, como consta ter sido, aliviar a população carcerária deixando derecolher à prisão pessoas que não apresentam periculosidade, houve aí umretrocesso, que está a ensejar providencial reparo. Ousa-se afirmar que, incasu,houve um autêntico desvio de finalidade da lei, que a fez desbordar para oirrazoável e para o desproporcional.Vem do consagrado magistério do ministro Celso de Mello, do E. Supremo TribunalFederal, a oportuna lição a respeito de “norma destituída do necessário coeficientede razoabilidade” (Acórdão lavrado na Méd.Caut. em ADIn nº 2.667-4/DF –v.u.,Pleno, 19.6.2002): “ As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se á cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’. Lei distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade.” “ A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos
2. excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.” “ A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite que se contenham eventuais excessos decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público, pois o Estado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa à instauração de situações normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prática da função de legislar”.Posto isso, o que, respeitosamente, se sugere é que, por prestigioso intermédio daOrdem dos Advogados do Brasil, eleve-se ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça,proposta de urgente alteração do artigo 322 do CPP para que passe a viger com aseguinte redação: “Art. 322 – A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração apenada com: I – detenção; II – reclusão, desde que a pena máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.Nesse ínterim, enquanto não sobrevenha a solução legislativa acima alvitrada,máxime para evitar-se o desnecessário encarceramento de empregados quetrabalham na área de supermercados, mercearias, padarias e similares – pessoasprimárias, destituídas de qualquer periculosidade – que se debrucem sobre aquestão magistrados, promotores, advogados e autoridades policiais no sentido deque seja reconhecida em favor destas últimas, quando presidirem autos de prisãoem flagrante lavrados com base nos dispositivos retro citados (art. 7º, da Lei nº8.137/90, incisos II e IX, c/c parágrafo único), a competência para que continuemarbitrando fiança em favor desses autuados.Para tanto, aduzimos ainda os seguintes argumentos:A) A pena prevista para tais condutas é de detenção de 2 a 5 anos ou multa, cujanatureza, meramente pecuniária, jamais justificaria um encarceramento, ainda quebreve, mas não menos perverso.Se, como veremos a seguir, a previsão (ainda que alternativa) de multa como penaúnica, autoriza em favor do réu (como medida de desburocratização da Justiça) asuspensão condicional do processo, com maior razão (justamente como medida depolítica criminal que inspirou a alteração da norma processual penal), poderá aculta autoridade policial (como hoje faz), mediante despacho fundamentado,continuar arbitrando fiança nos casos da espécie, evitando encarcerar quem nãoprecisa ser encarcerado, tal como preconizado e destacado nos trechosjurisprudenciais e doutrinários abaixo.Bem a propósito da importância jurídica que decorre da destacada alternatividadede pena prevista no dispositivo citado, traz-se a lume, comorelevante argumentode analogia, a oportuna e pertinente lição que vem do E. Supremo TribunalFederal, extraída do v. acórdão lavrado no HC nº 83926-6, da relatoria do eminenteministro Cezar Peluso, hoje o presidente da Corte,verbis: “Ementa — AÇÃO PENAL — Crime contra relações de consumo. Pena. Previsão alternativa de multa. Suspensão condicional do processo. Admissibilidade. Recusa de proposta pelo Ministério Público. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido para que o MP examine os demais requisitos da medida. Interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95. Quando para o crime seja prevista, alternativamente, pena de multa, que é menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, tem-se por satisfeito um dos requisitos legais para a suspensão condicional do processo.”.Do corpo do v. aresto, pinça-se o incisivo pronunciamento favorável daProcuradoria-Geral da República: “Com efeito, para os delitos do art. 7º da Lei 8.137/90 são cominadas penas de detenção, de 2 a 5 anos, ou de multa. Tais as circunstâncias, bem demonstra a esmerada petição que, para fins de aplicação do art. 89 da Lei
3. 9.099/95, a pena mínima a ser considerada é a de multa que, em tese, pode ser a única a ser aplicada.”Segue-se a conclusão do eminente Relator: “Não discuto a desproporcionalidade entre as penas cominadas e as condutas previstas no artigo 7º da Lei nº 8.137/90. O fato é que, contemplada, de forma alternativa, a aplicação exclusiva da pena de multa, abre-se ao acusado a possibilidade de suspensão condicional do processo. É, aliás, o que sustentam os idealizadores da lei:[1]” . B) O enquadramento da conduta na modalidade culposa impõe uma redução de 1/3 (um terço) na pena, fato que – ab initio - fixa a própria pena máxima (na prática, aliás, nunca aplicada), em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, ou seja, em limite aquém do máximo previsto na lei nova para concessão de fiança pela autoridade policial, o que, por si só, vale como argumento autônomo e suficiente para fundamentar e legitimar a decisão da autoridade policial. C) A lei nova, sem dúvida, ao alargar a atribuição da autoridade policial para conceder fiança também em alguns crimes apenados com reclusão, emprestou maior e merecido prestígio a essa importante figura que preside aos atos de polícia judiciária. Nesse diapasão, soaria insólito se esse “alargamento” fosse, de forma contraditória, coarctado pela supressão de parcela de poder que antes já detinha, tudo a indicar, realmente, como escrito no início, que o legislador, com certeza, não atinou para esse detalhe e criou um verdadeiro contrassenso.Outros elementos poderiam ser aqui eleitos para um justo e perfeito deslinde daquestão. Ouso acreditar, entretanto, que os argumentos aqui expendidos a título decolaboração, já se fazem suficientes para que, no exercício do poder discricionárioque constitucionalmente o delegado de Polícia detém e enquanto integrante dascarreiras jurídicas do Estado, acaso se convença da justiça e do cabimento damedida, arbitre e conceda fiança a quem vier a ser autuado nas situações fáticas deinício apontadas.[1] “Nas hipóteses em que penas diversas vêm cominadas alternativamente (prisãomínima acima de um ano ou multa, ad exemplum, arts. 4º, 5º e 7º da Lei8.137/90), nos parece muito evidente o cabimento da suspensão do processo pelaseguinte razão: a pena mínima cominada é a de multa. Se a lei (art. 89) autoriza asuspensão condicional do processo em caso de pena privativa de liberdade mínimaaté um ano, a fortiori, conclui-se que, quando a pena mínima cominada é a multa,também cabe tal instituto. Pouco importa que a multa seja, no caso, alternativa. Seo legislador previu tal pena como alternativa possível é porque, no seu entender, odelito não é daqueles que necessariamente devam ser punidos com pena de prisão.Se, para os efeitos de prevenção geral, contentou-se a lei, em nível de cominaçãoabstrata, com a multa alternativa, é porque, conforme seu entendimento, não setrata de delito de alta reprovabilidade. Sendo assim, entra no amplo espectro dasua nova política criminal de priorizar a ressocialização do infrator por outras viasque não a prisional. Na essência da suspensão condicional, ademais, outrosinteresses estão presentes: reparação da vítima, desburocratização da Justiça etc.Para os crimes de média gravidade (e dentro desse conceito entram evidentementeos delitos punidos em abstrato com pena – alternativa – de prisão ou multa) aresposta estatal adequada é a de que acaba de ser descrita.” – GRINOVER, AdaPellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance;GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais. 4ª ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002, p. 255-256. (grifei e realcei).